OPOSICIÓN HIPOTECARIA A LAS ENTIDADES FINANCIERAS. CESIÓN DEL CREDITO Y CESIÓN DE LA GARANTIA HIPOTECARIA. ¿TITULIZACIÓN DEL PRÉSTAMO?

Es regla generalizada de las entidades fusionadas o que absorben a otras el no inscribir el título de ejecución a su favor antes de comenzar la ejecución.

Podría parecer un error. No obstante, el presunto error podría no deberse a la negligencia de la asesoría jurídica de la empresa sino a una estrategia de la misma.

Esta estrategia se correspondería con el hecho de que la entidad ejecutante pudiera no ser la titular real del préstamo o la garantía hipotecaria en cuestión.

La cuestión suscitada tiene su interés por un hecho: La demanda de ejecución hipotecaria cuyo título de ejecución no se encontrara inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad ejecutante al momento de iniciarse el procedimiento tendría que ser sobreseída y la entidad ejecutante, sin embargo, se esta arriesgando a ello.

Pero ¿por qué toma ese riesgo?

Una vez iniciado el procedimiento de ejecución sin el título que acredite que la garantía hipotecaria le ha sido transmitida a la entidad adquirente del préstamo por cesión o por adquisición derivada de una fusión o absorción, ya conoce que si se opone tal causa de oposición procesal no podrá subsanar la falta de título.

En ese caso, de lo que no cabe duda es que la inscripción de la hipoteca, por tanto, tiene efectos constitutivos (art. 145 LH). Tampoco cabe duda que el art. 149 LH al admitir la cesión del préstamo garantizado con hipoteca, manda que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad, que es lo que no se ha hecho en estos casos.

Además, el principio de la necesidad de la inscripción es un requisito imprescindible para la eficacia de la garantía real según el art. 130 LH. Y lo es, no solo para constituir la misma, sino también para las modificaciones subjetivas afectante a las partes.

Los prestatarios son parte del préstamo hipotecario pero pueden ser terceros en la transmisión o cesión del crédito, y conforme al art. 5 L. 2/1994 la subrogación no desarrollará efectos frente a terceros si no se ha inscrito en el Registro.

Por ello se ha de distinguir entre préstamo o crédito y garantía hipotecaria y cesión de aquel y de ésta.

A estos efectos es muy esclarecedor el auto de 16 de mayo de 2013 de la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona recaído en el rollo 78/2013:

Es un supuesto en el que en el título base de la ejecución figuran como acreedores Caixa D´Estalvis Laietana que es una persona jurídica distinta a la que promueve la ejecución hipotecaria que es BANKIA, S.A.U.

La Audiencia Provincial llega a determinar que la entidad ejecutante carece de legitimación para promoverla según el propio título aportado. Expone que todo ello concuerda con el mandato del art. 130 L.H. ya que este establece, como hemos dicho más arriba, que la ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejecutarse como realización de una hipoteca inscrita, en base a los extremos contenidos en el título inscrito. La Audiencia dice que el título inscrito en que se apoya la demanda ejecutiva no figura la que promueve la ejecución, por lo que carece de legitimación según el propio título en que se apoya la ejecución solicitada. Ello comporta el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria.

Profundiza la Audiencia y se reafirma en lo expuesto anteriormente por el hecho de que, además, en dicho caso, no se había efectuado una cesión o transmisión de la garantía hipotecaria.

A continuación entra en el fondo de la cuestión concretando que el art. 149 de la Ley Hipotecaria distingue dos supuestos distintos: la cesión del crédito o préstamo y la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantiza el crédito.

Respecto de la cesión del crédito el citado precepto hipotecario remite a la regulación contenida en los arts. 1526 y ss Cc., entre cuyos preceptos se encuentra la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto por el deudor. A tenor de dichos preceptos no es requisito de la cesión del crédito su inscripción registral. Dicha inscripción en cuanto se refiere a bienes inmuebles sólo implica una garantía y protección frente a terceros (art. 1526 Cc) pero sin que sea un requisito sinequanon respecto a la cesión del crédito.

Otra cosa es la cesión de la garantía hipotecaria que a tenor del art. 149 LH precisa su constancia en escritura pública e inscripción registral. La razón de ser de esta constancia se sustenta en que la ejecución sobre los bienes hipotecados se apoya en la hipoteca inscrita, art. 130 LH título ejecutivo que fija la posición de las partes en el proceso ejecutivo, art. 517; 538; 685 LEC.

Por ello la falta de inscripción de la cesión conlleva, inexcusablemente, en aquel caso, la desestimación de la ejecución, en caso de oposición por motivos procesales, el sobreseimiento de la ejecución al no poder seguirse la ejecución instada por quien no es parte en el proceso según el título.

Ciertamente el art. 540 de la LEC contempla la sucesión procesal, pero el citado precepto establece, también, que podrá despacharse ejecución a favor de quien acredite “…ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo…” No constando el título inscrito nos encontraríamos ante una sucesión del acreedor, en su caso, pero no del ejecutante, cuya posición la da el proceso, por lo que se estaría ante una sucesión procesal por transmisión de los derechos ejecutado. Lo que no concurre en el presente caso, al no poderse despachar ejecución a favor de quien tenía título inscrito y hábil para iniciar la misma.

A todo esto, y pudiendo alegarse esta causa de oposición procesal por la vía del artículo 562.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando la nulidad del despacho de ejecución por infracción del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ¿por qué las entidades financieras toman estos riesgos?

Podría ser un motivo, y no deja de ser una especulación, el hecho de que, realmente, quien dice tener el título, no sea el verdadero titular de la garantía hipotecaria. Supongamos que la entidad ha vendido estas hipotecas como bonos. ¿Quienes serían los titulares? Los inversores que han comprado las hipotecas envueltas en paquetitos por los fondos de las entidades financieras.


8 respuestas a “OPOSICIÓN HIPOTECARIA A LAS ENTIDADES FINANCIERAS. CESIÓN DEL CREDITO Y CESIÓN DE LA GARANTIA HIPOTECARIA. ¿TITULIZACIÓN DEL PRÉSTAMO?

    1. Muchas gracias por la aportacion. De cualquier forma ese auto mo distingue entre cesion del credito, que es en realidad lo que se transmite con la operacion societaria, y cesion de la garantia constituida en hipoteca, lo cual no se transmite sino cuando se inscribe registralmente, al tener efectos constitutivos la inscripcion, no debiendo poderse hacer valer en una ejecucion si no consta el titulo inscrito.

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  1. He pedido informacion al banco sobre si mi hipoteca esta titulizada llevo mas de 1 mes esperando constestacion sin respuesta que debo hacer si pasan mas de dos meses sin contestacion.

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