EJECUCIONES HIPOTECARIAS ILEGALES. DESAHUCIOS NULOS. FAMILIAS EN LA CALLE.

PREVIO.-

Nos encontramos ante un grave problema que circunda una y otra vez la misma razón. Por los poderes públicos se han amparado a las entidades financieras frente a los derechos de los ciudadanos. En la temática sobre la que trata este post las entidades financieras se han visto facultadas para actuar ilegítimamente ejercitando las ejecuciones hipotecarias sin demostrar que son las reales y verdaderas titulares de las garantías que les habilitan para posteriormente adjudicarse las viviendas o ceder el remate correspondiente. Esto nos conduce, en primer lugar a cuestionarse lo siguiente: 

¿Cuántas ejecuciones hipotecarias se han realizado de forma ilegal por incumplirse el trámite de observar que el título que faculta a la ejecución se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad?

¿Cuántas familias se han visto en la calle por ello?

 Abundando en las preguntas anteriores: 

¿Están dispuestos los juzgados a reconocer que se han podido cometer numerosos errores en base a dicha circunstancia y que muchas viviendas las han perdido sus legítimos titulares a manos de entidades que no han acreditado tener la garantía que les faculta a la apropiación que han perpetrado?

1º.- AUSENCIA DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA EJECUTANTE DE LA HIPOTECA. DESAHUCIOS NULOS. ¿QUIEN ES EL VERDADERO TITULAR DEL DERECHO DE CRÉDITO?-

La cuestión que tratamos es la siguiente: es ilegal procederse al despacho de la ejecución sin quedar acreditada la inscripción registral de la hipoteca o garantía hipotecaria a favor de la entidad ejecutante, siendo este un requisito imprescindible e insubsanable. De no constar así difícilmente podemos conocer quién es el verdadero titular del crédito que se sustenta en la hipoteca. 

2º.- APRECIACIÓN DE LA NULIDAD DE OFICIO O A INSTANCIA DE PARTE. FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA.-

Es importante destacar que la apreciación de la inexistencia de la citada inscripción a favor de la ejecutante y la nulidad del despacho de ejecución en su caso, puede realizarse tanto a instancia de parte como de oficio. Si consideramos, como hacen algunas resoluciones de la jurisprudencia menor, que estamos en presencia de una falta de legitimación activa, la misma también sería apreciable de oficio, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 julio 2004: «una falta de legitimación activa que tiene que ver con el fondo del asunto, aunque en puridad es preliminar al fondo, que puede y debe ser apreciada de oficio aunque como tal no la hayan planteado las partes (SSTS 3-7-00, 4-7-01, 15-10-02, 10-10-02, 16-5-03 y 20-10- 03». 

3º.- ARTICULOS 149 DE LA LEY HIPOTECARIA Y 244 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO. OBLIGACIÓN DE LA CONSTATACIÓN DE LA CESIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN ESCRITURA PÚBLICA E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.-

El art. 149 de la Ley Hipotecaria establece: “El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”, siendo que, por su parte, el art. 244 del Reglamento Hipotecario lo desarrolla recogiendo: “La cesión del crédito hipotecario se consignará en el Registro por medio de una nueva inscripción a favor del cesionario, excepto en los casos a que se refiere el artículo 150 de la Ley”. 

4º.- ARTICULOS 685.2 Y 688 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. LA NO INSCRIPCIÓN A FAVOR DEL EJECUTANTE DETERMINA EL ARCHIVO DE LA EJECUCIÓN. ARTICULO 6 DE LA LEY 2/1994: ES NECESARIO PARA ADMITIR LA LEGITIMACIÓN PROCESAL EJECUTIVA DEL ACREEDOR SUBROGADO QUE LA ESCRITURA DE SUBROGACIÓN TAMBIÉN INSCRITA.-

La mencionada necesidad de la inscripción también se desprende de lo dispuesto en los art. 685.2 LEC (certificación del Registro que acredite inscripción y subsistencia de la hipoteca), art. 688 del mismo cuerpo legal estableciendo en su apartado tercero que “si de la certificación resultare que la hipoteca en la que el ejecutante funda su reclamación no existe o ha sido cancelada, el Secretario judicial dictará decreto poniendo fin a la ejecución”. En tal sentido el art. 6 de la Ley 2/1994 exige para admitir la legitimación procesal ejecutiva del acreedor subrogado conforme a la misma, la presentación junto con el título ejecutivo oportuno, de la correspondiente escritura de subrogación inscrita o certificación registral sustitutoria. 

5º.- ARGUMENTOS JURISPRUDENCIALES. NECESIDAD DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DEL TITULO A FAVOR DEL CESIONARIO.-

Desde un punto de vista jurisprudencial destaca la destaca el Auto AP Madrid de 03 de marzo de 2014 que establece que: 

La mención a la hipoteca como la constituida “a favor del ejecutante” requiere que la titularidad del derecho de hipoteca del demandante de ejecución figure en el registro inmobiliario. Lo que tiene especial trascendencia, cotejado el precepto con el relativo a la certificación de dominio y cargas en la ejecución general de inmuebles (artículo 656 de la ley procesal civil), si se tiene en cuenta que en la ejecución sobre bienes hipotecados no hay traba previa. 

Es cierto que la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro (artículo 149 de la Ley Hipotecaria) tiene solo carácter declarativo, pero ello no permite entender que el cesionario cuyo derecho no ha sido inscrito pueda ejercitar, al cobijo de su derecho extratabular, la acción hipotecaria accesoria al crédito adquirido. Porque el nacimiento de la hipoteca requiere de la inscripción, que sí tiene naturaleza constitutiva (artículo 1875 del Código Civil), de forma que el título ejecutivo en que se funda la ejecución hipotecaria ha de ser una escritura de hipoteca inscrita, y aunque la cesión del crédito hipotecario nazca extra tabulas, el ejercicio de la acción por el cesionario requiere de la inscripción de su derecho para su conformación, en el proceso frente al deudor, frente al hipotecante no deudor, frente al tercer poseedor y frente a otros terceros, con la expresión del titular vigente del derecho de hipoteca, que ha de coincidir con la persona que ejercita la acción, y por cuya voluntad se despacha ejecución por el juez se manda la realización del bien hipotecado. 

Esto es, que aunque la inscripción de la cesión sea voluntaria y tenga carácter declarativo, tal inscripción es imprescindible para la integración del título ejecutivo del cesionario, a los efectos del artículo 685, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

6º.- DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

Al respecto resulta de interés la doctrina que sienta el Tribunal Constitucional en la sentencia 79/2013, de 8 de abril. Al efecto debe distinguirse entre la titularidad del derecho material y su actuación procesal, pues mientras que aquella puede tenerse por acreditada formalmente a través de un documento público, la segunda debe someterse a la observancia y cumplimiento de los presupuestos formales exigidos no solo por normas hipotecarias sino también por otras de índole procesal, aunque estén ligadas a aquéllas, como acontece en el supuesto litigioso en que la Ley de Enjuiciamiento Civil no solo requiere que la hipoteca se acredite por medio de certificación registral que se halla vigente, sino también que lo sea a favor del ejecutante. 

7º.- LEY 3/2009, DE 3 DE ABRIL. VIGENCIA Y NO DEROGACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 156 DEL CÓDIGO CIVIL Y 149 DE LA LEY HIPOTECARIA.-

Por otra parte, no se puede desconocer que la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, contiene una regulación específica con relación a la escisión global del activo y la transmisión en bloque por cesión universal de todo o parte del patrimonio de las sociedades mercantiles, como ha ocurrido con BANKIA o CAIXABANK entre otras entidades financieras, más dicha ley no deroga ni modifica los artículos 1526 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria que exige la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad, y si esa hubiera sido la voluntad del legislador así lo hubiera establecido de modo expreso, por lo que tal omisión no puede ser suplida por una interpretación voluntarista, máxime cuando tiene por objeto dulcificar en beneficio del acreedor el régimen de un proceso de ejecución eminentemente formal y especialmente privilegiado, que reduce extraordinariamente las posibilidades de oposición del deudor y de suspensión de su tramitación, según ya hemos expuesto. 

8º.- EVIDENCIAS JURISPRUDENCIALES DE LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 149 DE LA LEY HIPOTECARIA Y 244 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIA FRENTE A LA LEY 3/2009, DE 3 DE ABRIL SOBRE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.-

La falta de inscripción de la hipoteca cedida a favor del ejecutante además puede originar numerosos problemas e incidentes, tales como inducir a error a terceros y pagar a quien figure como titular en el Registro de la Propiedad al desconocer la existencia de la cesión del crédito garantizado con la hipoteca; que inste la ejecución el cesionario no inscrito y luego acceda al Registro una cesión del mismo crédito a favor de otro acreedor, que gozaría de preferencia según los artículos 17, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria frente al cesionario no inscrito que inició la ejecución; ser embargado el crédito hipotecario sin estar inscrita la cesión a favor de quien insta la ejecución; ser declarado en concurso el titular de la hipoteca inscrita y que se siga la ejecución iniciada por un cesionario no inscrito; quedar vedada la inscripción de la adjudicación del bien hipotecado a resultas del procedimiento de ejecución, así como la práctica de las cancelaciones pertinentes, por no constar inscrita la cesión y no cumplirse el principio del tracto sucesivo, y otros análogos. 

Efectivamente el artículo 551.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que presentada la demanda ejecutiva el Tribunal dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, y el título no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, lo que requiere un examen de la legalidad del propio título y de la legitimación sustantiva o material del ejecutante por ser el titular del derecho que incorpora y publica el referido título y, precisamente por estar obligado a realizar tal examen, el artículo 552 de la misma ley autoriza al Tribunal a denegar el despacho solicitado cuando aprecie que no concurren los presupuestos o requisitos legalmente exigidos para ello. Juicio de legalidad que la Magistrada de primera instancia ha efectuado con el resultado negativo que pone de manifiesto la resolución apelada, por la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria y la inaplicación al caso del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que cede ante la especialidad de la regulación de la ejecución hipotecaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 681, apartado 1, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Nos estamos refiriendo al caso de que se haya producido una o sucesivas transmisiones del préstamo garantizado con hipoteca, ya sea de modo singular, ya a resultas de la segregación del conjunto de los elementos patrimoniales y accesorios de una Entidad de tal clase que componían su negocio financiero y lo traspasa en bloque a otra entidad, por sucesión universal, o de una operación de fusión por absorción, con disolución de la Entidad absorbida, es preciso que la escritura pública de cesión se inscriba en el Registro de la Propiedad y así se acredite con la demanda, o basta con la certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción (inicial) y la subsistencia de la hipoteca. 

Pero ello no permite entender que el cesionario cuyo derecho no ha sido inscrito pueda ejercitar, al cobijo de su derecho extratabular, la acción hipotecaria accesoria al crédito adquirido. Porque el nacimiento de la hipoteca requiere de la inscripción, que sí tiene naturaleza constitutiva (artículo 1875 del Código Civil), de forma que el título ejecutivo en que se funda la ejecución hipotecaria ha de ser una escritura de hipoteca inscrita, y aunque la cesión del crédito hipotecario nazca extra tabulas, el ejercicio de la acción por el cesionario requiere de la inscripción de su derecho para su conformación, en el proceso frente al deudor, frente al hipotecante no deudor, frente al tercer poseedor y frente a otros terceros, con la expresión del titular vigente del derecho de hipoteca, que ha de coincidir con la persona que ejercita la acción, y por cuya voluntad se despacha ejecución por el juez se manda la realización del bien hipotecado. 

  
9º.- LA DIRECCIÓN GENERAL DE  LOS REGISTROS Y NOTARIADO AMPARA LA NECESIDAD DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL A LOS EFECTOS DE LA PROCESAL LEGITIMACIÓN ACTIVA. IMPOSIBILIDAD DE DESPACHAR EJECUCIÓN EN EL CASO DE NO ENCONTRARSE INSCRITA A FAVOR DE LA EJECUTANTE.-

El posicionamiento judicia anteriorl es coincidente con el criterio mantenido por la Resolución de 8 de julio de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, precisamente dictada con ocasión de la tramitación de un procedimiento de ejecución a instancia de la misma entidad crediticia Caixabank, en la que se enuncia la cuestión suscitada con los siguientes términos: “Se plantea en el presente expediente si para la expedición de certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria -en este caso judicial- y la consiguiente extensión de la nota marginal acreditativa de haberse practicado tal extremo, es necesario que la hipoteca objeto de ejecución se encuentre inscrita a favor de la entidad ejecutante o si, por el contrario, en los supuestos de sucesión universal de la entidad acreedora y tratándose de una operaciones societarias realizadas dentro del proceso de modificación de las estructuras de las cajas de ahorro en el sistema financiero español, es suficiente que el solicitante sea causahabiente del titular registral de la hipoteca.”. 

Y se argumenta: “Como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo no cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca (artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria). De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. Debe añadirse a ello, la función esencialmente protectora de la posición del deudor que tiene todo el procedimiento registral. La ejecutividad del procedimiento se compensa con la celosa protección de los derechos del ejecutado, de manera que sólo podrá procederse en los términos proclamados por los asientos registrales.”. “En el ámbito de la ejecución judicial, será también necesario cumplir el tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etcétera). 

De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante. 

Y si bien la Resolución reseñada considera que ello no impide la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial, por no ser más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución; sin embargo, desde el punto de vista procesal, si es exigible la previa inscripción registral por ordenar el artículo 688.1 que en dicha certificación se exprese que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar, y, además, por hacerla conveniente la naturaleza del procedimiento y la integral protección del derecho del ejecutado y de los terceros”. 

Por ello se considera que un despacho de ejecución sin la necesaria e imprescindible inscripción registral de la cesión de la hipoteca en nulo e inservible para acceder a un procedimiento tan especial, riguroso, formal y limitado en cuanto a los medios de defensa para el deudor como es la ejecución hipotecaria. Dicha exigencia lo es tanto para supuestos de cesión por un específico negocio jurídica (no desaparece la entidad que cede) como por absorción (entidad absorbida por la nueva) ya que la ley no distingue entre los dos casos al ser un requisito formal conforme al art. 149 de la Ley Hipotecaria. 

En realidad no sólo se vulneraría el artículo 149 de la Ley Hipotecaria sino que de despacharse la ejecución sin estar previamente inscritos los títulos en los que el ejecutante pretende fundamentar sus derechos sobre el crédito hipotecario se vulneraría el derecho de defensa del deudor (por la limitación de motivos de oposición) en el sentido dado por la STC 41/1981 ya que en tal supuesto pierde sentido la situación de privilegio que tiene el ejecutante inscrito (precisamente por la presunción de legalidad derivada del art. 38 de la Ley Hipotecaria). 

Dicha exigencia se desprende también de nuestra legislación procesal así, además de lo dispuesto en el art. 688 de la L.E.Civil, también hay que destacar lo dispuesto en el art. 686 de la L.E.Civil: “En el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro”, así ni el deudor ni menos el tercer poseedor propietario de la finca pueden ser requeridos para pagar a un cesionario que, al no constar inscrito en el Registro como titular de la hipoteca, no podría cancelar la hipoteca, pudiendo incluso ocurrir que después de hacer el pago resultase que la hipoteca pertenece a un tercero hipotecario. 

Esa no es la única situación conflictiva que pudiera darse, ya que de no exigirse la inscripción del cesionario en el Registro de la Propiedad podría suceder que el deudor, una vez instado el procedimiento hipotecario por el cesionario no inscrito, pagara extrajudicialmente la deuda a éste y que, sin embargo, siguiera su finca sujeta al pago de toda la obligación por aparecer un acreedor hipotecario de buena fe que inscribiese antes su derecho en el Registro de la Propiedad. Lo mismo podría suceder en casos de dobles o triples cesiones no inscritas del crédito hipotecario. Todo ello son riesgos y perjuicios graves que podrían solucionarse con la inscripción del negocio jurídico de cesión en el Registro de la Propiedad, además de ser riesgos que no deberían existir en un procedimiento que exige un formalismo extremo ya que una de las partes, deudor, ve limitados su mecanismos de defensa. 

10º.- NECESIDAD DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL. FALTA INSUBSANABLE. LA CONSECUENCIA DEBE SER EL ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES QUE SE TRAMITEN SIN CUMPLIR DICHO REQUISITO.-

Por todo ello debe declararse siempre la necesidad de dicha inscripción y su falta debe ser considerada como un defecto insubsanable, pues el título de ejecución debe ser previo al despacho de dicha ejecución lo que debe conducir al archivo de la ejecución que se haga sin cumplir dicho requisito, haciéndolo siempre, sin necesidad de entrar en el fondo del resto de causas de oposición que se aleguen. 

  


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