MODELO DE RECURSO SOLICITANDO LA ANULACIÓN DEL INTERES DE DEMORA ABUSIVO

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº… DE …. PARA ANTE LA SALA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ….

 

DON …., Procurador de los Tribunales y de ……, representación que tengo acreditada en los autos de ejecución hipotecaria nº …., ante el Juzgado, comparezco y como mejor procede en Derecho, DIGO: 

Que la Disposición transitoria cuarta de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal establece que:  

2. En los procedimientos de ejecución en curso antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por el citado Real Decreto-ley, que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble, las partes ejecutadas dispondrán de un nuevo plazo preclusivo de dos meses para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley.”

Dicha ley entró en vigor el día 27 de mayo de 2015, al día siguiente al de su publicación, el 26 de mayo de 2015.

El plazo de dos meses finaliza el 27 de julio de 2015.

Conforme a lo expuesto en dicha disposición por el presente escrito INTERPONGO RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO DE FECHA….POR EL CUAL SE DESESTIMÓ LA OPOSICIÓN FORMULADA POR ESTA PARTE A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA INICIADA POR LA ENTIDAD EJECUTANTE.

El recurso de apelación se interpone sobre la base de los siguientes:

MOTIVOS

ÚNICO.- INFRACCIÓN DE LA LEGISLACIÓN RELATIVA A CONSUMIDORES Y USUARIOS POR ABUSIVIDAD DE LA CLAUSULASEXTA, DE LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA. ALEGADA EN LA OPOSICIÓN CONFORME AL APARTADO 7 DEL ARTÍCULO 557.1 Y EN EL APARTADO 4.º DEL ARTÍCULO 695.1. DE LA LEY DE ENJUICIAMENTO CIVIL.-

LA DESESTIMACIÓN DE TAL ALEGACIÓN DE ABUSIVIDAD GENERA PLUSPETICIÓN AL AMPARO DEL ARTÍCULO 557.1.3.-

ANULACIÓN DE LA CLÁUSULA SEXTA RELATIVA DE LA ESCRITURA APORTADA CON LA DEMANDA RELATIVA AL INTERÉS DE DEMORA POR ABUSIVA, CONTRARIA A LA BUENA FE Y DESPROPORCIONADA.

IMPOSIBILIDAD DE ATEMPERACIÓN DE LA CLÁUSULA.-

Conforme al auto dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015 relativo a las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario un interés de demora abusivo no puede ser atemperado o recalculado.

Se trata del Auto de 11 de junio de 2015 de la Sala sexta que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santander.

El TJUE con este auto reitera lo ya dicho en su sentencia anterior de 21 de enero de 2015 (y en otras muchas): si se declara que una cláusula impuesta a un consumidor es abusiva debe ser expulsada radicalmente del contrato; no puede moderarse su contenido para reducirlo a lo que sea legalmente admisible porque entonces se alentaría a los profesionales y empresarios a utilizar cláusulas abusivas: la nulidad de éstas, en los poquísimos casos en que se suscite contienda judicial, no tendría más consecuencia perjudicial para quien las impuso que reducirlas hasta que dejen de ser abusivas. Por ello, aclara el Tribunal Europeo, sólo debe integrarse el contrato cuando la nulidad de esa cláusula daría lugar a la nulidad de todo el contrato en perjuicio del consumidor: en tal caso, y para evitar ese perjuicio al consumidor, debe integrarse el contrato con lo que el legislador haya previsto para ese supuesto cuando no haya pacto (norma dispositiva).

Continúa afirmando que el límite (el triple del interés legal del dinero) que la Ley 1/2013 establece a los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios  tiene un ámbito de aplicación distinto que el art. 1.108 CC, que se refiere a todo crédito dinerario. Reitera su doctrina relativa a que el enjuiciamiento de la abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios y las circunstancias que rodearon su contratación, así como las consecuencias que pueda tener la cláusula en el marco legislativo aplicable; y que debe interpretarse este marco legislativo a la luz de la letra y finalidad de la directiva aplicable. A la luz de todo ello, afirma que la Ley española que prevé la moderación de los intereses moratorios no es contraria a la Directiva europea siempre que esa Ley no prejuzgue el carácter abusivo de la cláusula y no le impida dejarla sin efecto cuando concluya que es abusiva.

Se acompaña copia del recientísimo auto de 11 de junio de 2015.

Este auto recuerda en los párrafos que se relacionan a continuación lo siguiente:

“33 En este contexto, procede recordar que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben de extraerse de la aplicación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, del tenor literal del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 93713 resulta que los jueces nacionales está obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito C-618/10, EU:C:2013:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito C-488/11, EU:C:2013:341, apartdo 57, asi como Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 28).

34 En particular, la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato convencional entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito C-488/11, EU:C:2013:341, apartdo 57, asi como Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 28).

….

36 De hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionalespodrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, y Kásler y KáslernéRábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 79, así como Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 31).

38 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 33).

42 Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del artículo 4, apartado 1, del Decreto-ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del artículo 1108 del Código Civil se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios. 

 

43 En este contexto, procede recordar que, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. De ello se desprende que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 37).

45 Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.

Esto obliga a recordar el criterio que había establecido el propio Tribunal en su sentencia de 14 de marzo de 2013 para enjuiciar la abusividad de los intereses moratorios:

74      En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

Con lo expuesto queda claro lo siguiente:

1º.- La Directiva 93/13, es directamente aplicable a las relaciones contractuales celebradas entre profesional y particular.

2º.- El carácter que tengan los bienes o servicios que sean objeto del contrato es evidente para considerar la abusividad de la cláusula.

3º.- La fijación como tipo de interés de demora en la cláusula abusiva del triple del interés legal del dinero no supone que la misma no pueda ser declarada abusiva.

4º.- En consecuencia, un clausula impuesta cuyo interés sea superior al triple del interés legal del dinero en cada caso es considerada abusiva y una cláusula inferior a dicho canon igualmente puede ser declarada abusiva según las circunstancias.

5º.- Lo que no puede llevar a cabo el Juez es, declarada abusiva la cláusula, proceder a moderar el tipo de interés moratorio, siendo obligatorio para el juzgador la exclusión de la misma del contrato salvo que ello conlleve la anulación íntegra del contrato.

En el presente supuesto nos encontramos ante un préstamo con un interés de demora desorbitado, por encima de cualquier referencia legal normal, abusiva e incluso usurarioexcluido por la Ley Azcárate, referido a una vivienda habitual.

Por tanto el tipo de interés de demora del VEINTIDOS POR CIENTO Y CUARENTA Y OCHO CENTÉSIMAS NOMINAL ANUAL (22,48%) es abusiva, contrario a la buena fe y desproporcionado.

No puede obviarse que efectivamente el interés de demora tiene un componente resarcitorio para el acreedor, es decir, cumple con una función sancionatoria, como señala la jurisprudencia (entre otras STS de 2 de octubre de 2001, y 4 de junio de 2009), cuya finalidad es precisamente desincentivar el incumplimiento o cumplimiento tardío por parte del deudor. Sin embargo, ello no implica que pueda imponerse al prestatario, una indemnización desproporcionada para cuando no cumpla con sus obligaciones, lo que viene a rechazar la Directiva 93/13 CEE, conforme al cual debe ser considerada abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al usuario que no hubiera cumplido con sus obligaciones. Y, a su vez, dicha aplicación es contraria a la Buena fe al efectuarse la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Para comprender si existe desproporción podemos tomar en cuenta las referencias más significativas que nos proporciona el propio ordenamiento jurídico interno, tales como: 

) El artículo 20.4 de la Ley 16/2011 de Crédito al consumo (que suplió a la Ley 7/1995 y ya contenía una regla similar en su art. 19.4), que se refiere a 2,5 veces del interés legal del dinero; 

) El artículo 7 de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, contempla el tipo de interés del BCE más 7 puntos; 

) La Ley 50/1980 EDL1980/4219 del contrato de seguro contempla un interés de demora que será el tipo legal incrementado en un 50 % (y sólo si la aseguradora dejase pasar dos años sin indemnizar al asegurado, se aplicaría al empresario asegurador la gravosísima y excepcional consecuencia de un interés muy similar al que aquí tratamos – 20 % vs. 19%); 

) La regla dispositiva sobre los intereses moratorios que está señalada por ley, con carácter general, en el artículo 1108 del C. Civil, contempla, a falta de otra específica, el pago del interés legal; y 

) Los denominados intereses procesales están señalados por ley, en el artículo 576 de la LEC EDL 2000/77463 , a falta de norma especial o previsión convencional, en el tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

De modo que, aplicados dichos cánones de derecho interno, todos ellos inferiores, incluso, al establecido por la Ley 1/2013, el cual no puede ser considerado canon de no abusividad, y refiriéndose a bienes de primera necesidad como son las viviendas, en este caso, un interés moratorio del 22,48% es abusivo, pues supera en exceso los índices antes mencionados, ya que excede con mucho, incluso, el del triple del interés legal conforme a lo establecido en el actual 114 de la LH. 

En consecuencia, dicha cláusula ha de tenerse por no puesta, lo que conduce evidentemente a suprimir los intereses de demora ya que la cláusula no puede ser integrada y además sirve de base para la ejecución.

Debe prevalecer, evidentemente, el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, en el sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.

La consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas mencionadas es la de su no aplicación, no estando facultado el tribunal para integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusulas abusivas, como así resolvió, mucho tiempo atrás, el Tribunal de Justicia en la sentencia referida, de fecha 14 de junio de 2.012, para los intereses de demora ya que dicha facultad integradora, es decir, aplicando un tipo de interés de demora inferior al pactado, se opone al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13.

La razón de ello es que, tal y como se reitera en el auto de 11 de junio de 2015 y ya se había expuesto con anterioridad por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el ejercicio de la facultad integradora y moderadora podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13, ya que contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. La consecuencia de la aplicación de dicho criterio al caso es que, eliminada del contrato la cláusula de interés moratorio y prohibida la integración del contrato en esta vertiente, la mora del deudor no puede devengar interés alguno, lo que consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula inserta en el contrato y contribuye a la finalidad disuasoria a que se refiere el tribunal comunitario.

Es por ello que se solicita la revocación del auto dictado en fecha … y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado a fin de que continúen las mismas, en su caso desde ese instante.

Por lo expuesto,

SOLICITO AL JUZGADO PARA ANTE LA SALA, que tenga por presentado este escrito, lo admita y tras su elevación a la Sala por esta se dicte nuevo auto por el que se revoque el dictado por el Juzgado en fecha….por el que se desestimó la oposición por cláusulas abusivas y se dicte otro por el cual se deje sin efecto y se anule la cláusula …., se determine, por ello que existe pluspetición y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior al dictado del auto recurrido, con condena en costas de la parte ejecutante en caso de oposición o impugnación de este recurso.

 

OTROSÍ DIGO: Que solicito la suspensión del curso de la ejecución dado el planteamiento del recurso de apelación que se solicita sea admitido en doble efecto y el perjuicio irreparable que se produciría en caso de dar curso a la ejecución con el contenido de cláusulas abusivas como la de interés de demora que deben ser tenidas por no puestas y que afectan a la liquidación de los intereses y la tasación de las costas.

Por lo expuesto,

SOLICITO AL JUZGADO, que tenga por solicitada la suspensión del curso de la ejecución.

Es justicia que pido en Sevilla a 22 de julio de 2015.

 


One response to “MODELO DE RECURSO SOLICITANDO LA ANULACIÓN DEL INTERES DE DEMORA ABUSIVO

  1. si a una familia la desachucian y al cabo de seis meses lo pasan a un tercero y este compra la propiedad de una deuda de 15 millones de pts y el paga 20 millones de pesetas la diferencia que hay se le debe dar al deudor pero si el deudor no se entera y al cabo de los años se entera pude realizar una demanda. gracias.

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