CAUDALES PUBLICOS Y EMPRESA MIXTA.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2014, recaída en el recurso 748/2013, es muy clara y tajante:

“Cuando las sociedades de capital exclusivamente público desarrollen funciones asimilables a las públicas, entendidas en un sentido lato sus caudales tendrán carácter necesariamente público.

Así pues, dentro de las empresas públicas, las que tienen participación pública mayoritaria o no, no integran una base apta para hablar de fondos públicos: hay aportaciones privadas y al formarse el capital social con fondos también privados no puede identificarse éste con el concepto de caudales públicos. (SSTS de 13 de marzo o 15 de diciembre de 1992 )

Ahora bien en relación a sociedades con exclusiva participación pública, el capital de la Compañía se identifica con el particular del accionista, es decir la Administración, con la consecuencia de poder considerarse el patrimonio social como caudal público a efectos del delito de malversación.

Si esto se combina con la realidad de que a partir de julio de 2005 el capital social de BITEL era íntegramente público, quedan levantadas las piezas que conforman el armazón de los delitos de malversación de caudales públicos.

El recurrente ha insistido en las vicisitudes societarias de BITEL antes de esa fecha con la entrada y salida de algunos accionistas. Se trataba en su origen de una sociedad con capital mixto, aunque con mayoría pública.

En esa etapa podemos convenir que hay una falla que posiblemente no puede saltarse: hasta que todo el capital no se hace público es más que cuestionable que pueda hablarse de “caudales públicos”. Sociedad y accionistas se diferencian.

Sus fondos son, así pues, caudales públicos: BITEL recibe los encargos de la Administración, sin someterse a las reglas de publicidad y concurrencia de la contratación pública y sin ajustes a los precios de mercado, porque es, en cuanto aquí nos interesa, parte del Sector Público Autonómico: es un medio propio de la Administración.”

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Con lo expuesto, se convierte en irrefutable, dado que se confirma que su capital no es íntegramente público, y sus ingresos tampoco, que se puedan considerar caudales públicos a los fondos de la entidad mixta.

Que MERCASEVILLA no tiene constituido el capital íntegramente por capital público queda demostrado de una forma fácil y evidente: LA ASOCIACIÓN DE MAYORITAS DE FRUTAS ES UNA ENTIDAD PRIVADA Y PARTÍCIPE DEL CAPITAL SOCIAL DE MERCASEVILLA, S.A..

Por otra parte, la aportación de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJA de Sevilla en la que se analiza la naturaleza jurídica de MERCASEVILLA, S.A., a fin de entender que no desarrolla una función pública corrobora lo que se viene a exponer.

La Sentencia del TSJA de Sevilla 41/2013 (S), nº 671/14 dice:

“…es decir, que nos encontramos ante una empresa que funciona de manera autónoma e independiente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, sometida al ordenamiento privado ya que no ejerce facultades de carácter público, y cuya responsabilidad se limita a la aportación realizada, conforme al artículo 110 del Reglamento de Servicios de la Corporaciones Locales (Decreto de 17 de junio 1955).”

En igual sentido se pronuncian las sentencias  dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en las que lo trascedente es el destino de los caudales y que por ello si este no es el de las arcas públicas no se pueden entender como caudales públicos (SS 29 de febrero de 1988 y 10 de octubre de 1989).

Son caudales públicos, por tanto, los de aquellas sociedades de ente público, sociedades privadas para la gestión de servicios o funciones públicos cuyo capital es aportado íntegramente por la Corporación (en este caso la Diputación Provincial, servicio de gestión ganadera), pues, al ser fondos públicos y tratarse del ejercicio de una función pública, tienen la tutela que le otorga la figura de la malversación pública (Sentencia de 5 de febrero de 1993). A sensu contrario, aquellas sociedades cuyo capital no es íntegramente público, sus caudales no ostentan la caracterización de públicos.

Así pues, tal y como recoge la Sentencia de la Sala de lo Penal, de 28 de febrero de 2014, recaída en el recurso 748/2013, respecto de las Sociedades Anónimas con participación pública y las Sociedades de Economía Mixta como MERCASEVILLA, S.A. la Sala Segunda del Tribunal Supremo, esta determinación no es actual, sino que desde hace muchísimo tiempo ha venido negando el carácter público de su capital, bienes y mercancías, argumentando que la naturaleza de la sociedad es esencialmente mercantil y persigue una finalidad lucrativa, por lo que “no hay razón alguna para hablar de caudales públicos” (Sentencia de 13 de marzo de 1992 (RJ 1992/2087) Carrero Ramos).

Así pues, ¿No es posible que nos encontremos ante una confusión generalizada constituida por una construcción confusamente interesada?

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